利比亞的戰(zhàn)爭(zhēng)成為2011年度持續(xù)關(guān)注的熱點(diǎn)，思考在戰(zhàn)爭(zhēng)背景下中國(guó)海外投資保護(hù)面臨的問題，已經(jīng)到了刻不容緩的地步。

　　損失剛剛浮出水面

　　商務(wù)部發(fā)言人日前表示，目前中國(guó)在利比亞承包的大型項(xiàng)目一共有50個(gè)，涉及到合同的金額是188億美元，按照當(dāng)前匯率換算，計(jì)人民幣1233.28億元。這已經(jīng)是天量的損失，但是這還僅僅是全部損失的一個(gè)方面，更多的損失還有待統(tǒng)計(jì)。

　　根據(jù)筆者粗略估算，其他損失可能還包括如下幾個(gè)方面：（1）商務(wù)部并未嚴(yán)明所謂“合同金額”確切指何含義，但是一般而言，大型工程的展開需要融資，絕不僅僅包括為項(xiàng)目運(yùn)作而設(shè)立的項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本，銀行系統(tǒng)對(duì)項(xiàng)目公司提供的間接融資數(shù)量可能是直接融資量的數(shù)倍；（2）因?yàn)槲溲b沖突的爆發(fā)，導(dǎo)致工程進(jìn)度無限期擱淺，由此損失掉的從項(xiàng)目投入運(yùn)營(yíng)中獲得的預(yù)期收益；（3）因?yàn)閼?zhàn)亂而導(dǎo)致的工程設(shè)備以及公司其他固定資產(chǎn)的損毀；（4）撤離利比亞的中資機(jī)構(gòu)雇員的薪金。因此，實(shí)際上真正的損失遠(yuǎn)非合同金額可以涵蓋。

　　事實(shí)上，眾多民營(yíng)企業(yè)在利比亞的損失還沒有浮出水面。即便只考慮國(guó)有企業(yè)的損失，我們也沒有理由保持樂觀。以中國(guó)鐵建為例，該公司公報(bào)聲稱，其在利比亞承攬項(xiàng)目的損失已經(jīng)部分得到保險(xiǎn)賠付，因此中國(guó)鐵建承擔(dān)的損失似乎是可控的。

　　但問題是，對(duì)中國(guó)鐵建提供保險(xiǎn)的是中國(guó)出口信保公司，雖然實(shí)際損失金額可能經(jīng)過保險(xiǎn)運(yùn)作得到一定程度的抑制，但當(dāng)保險(xiǎn)公司同為我國(guó)國(guó)有企業(yè)的情況下，填補(bǔ)虧損的銀子不過是從另外一個(gè)口袋里面掏出來而已。更何況，13家央企的投資中，保險(xiǎn)覆蓋的合同金額實(shí)際上只有可憐的5.68%。理論上在理賠后保險(xiǎn)公司已經(jīng)取得了代位權(quán)（即保險(xiǎn)公司獲得向不履行合同的利方當(dāng)事人主張索賠的權(quán)利），但這一權(quán)利僅僅是紙面上的。

　　這些合同面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)并不是利比亞現(xiàn)任政府認(rèn)不認(rèn)賬的問題，而是現(xiàn)任利比亞政府在這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后還存不存在的問題。如果履行合同的主體都不復(fù)存在了，保險(xiǎn)公司取得的代位追償權(quán)利還有何用處？

　　對(duì)于那些沒有投保的企業(yè)來說，戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)意味著絕對(duì)的損失和被動(dòng)的地位。法、英主導(dǎo)下的西方希望通過戰(zhàn)爭(zhēng)迫使卡扎菲領(lǐng)導(dǎo)的利比亞政府倒臺(tái)，不論卡扎菲實(shí)際控制的政府是否倒臺(tái)，中國(guó)企業(yè)的損失都是板上釘釘?shù)氖虑椤?SPAN lang=EN-US>

　　其一，以現(xiàn)任利比亞政府為合同當(dāng)事方的這些工程合同，屬于主權(quán)債務(wù)，如果卡扎菲短期內(nèi)迅速倒臺(tái)，新上臺(tái)的政府可能采取不承認(rèn)的態(tài)度，而利比亞的其他當(dāng)事方可能以不可抗力或情勢(shì)變更為理由拒絕履行合同。

　　其二，如果卡扎菲不倒臺(tái)，利比亞如同當(dāng)年的伊拉克一樣陷入一場(chǎng)長(zhǎng)期戰(zhàn)亂的困局，那么即便現(xiàn)任利比亞政府承認(rèn)上述債務(wù)，但利政府的資產(chǎn)已經(jīng)因?yàn)榇饲鞍怖頃?huì)1970、1973號(hào)決議的執(zhí)行被他國(guó)凍結(jié)，利比亞政府的償債能力將在長(zhǎng)期的軍事斗爭(zhēng)中被迅速消耗掉，這些合同的履行成為未知數(shù)。

　　中國(guó)公司滯留當(dāng)?shù)毓潭ㄙY產(chǎn)以及尚未竣工的工程，還面臨特殊的風(fēng)險(xiǎn)。某些工程因?yàn)槠湫再|(zhì)、用途可能被識(shí)別為戰(zhàn)爭(zhēng)法意義上的軍事目標(biāo)。即便這些實(shí)物不是軍事目標(biāo)，但如果附近部署了軍隊(duì)，仍然可能遭受附帶傷害。

　　武裝沖突帶來的第三重危險(xiǎn)是，中國(guó)公司的資產(chǎn)遭到戰(zhàn)亂地帶居民的搶劫。

　　商務(wù)部以及各家央企到目前為止還沒有公布13家央企簽訂的合同是以什么貨幣結(jié)算。不管卡扎菲政府是否下臺(tái)，這些合同即便以美元、歐元等硬通貨結(jié)算，外匯管制措施都將使得中國(guó)公司面臨匯兌風(fēng)險(xiǎn)。如果合同以利比亞的本幣第納爾結(jié)算，將是更加糟糕的結(jié)果，因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)環(huán)境下本幣必然進(jìn)入急劇貶值的通道，到時(shí)候拿到的只不過是一噸一噸的廢紙。如果以人民幣結(jié)算，中國(guó)公司又面臨兩重風(fēng)險(xiǎn)：其一，利比亞手中是否有足夠的人民幣儲(chǔ)備；第二，利當(dāng)局的人民幣儲(chǔ)備不夠支付時(shí)，因?yàn)榘怖頃?huì)1970和1973號(hào)決議對(duì)利比亞實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁的原因，利當(dāng)局不可能從其他國(guó)家兌換人民幣。

　　中國(guó)的損失無法對(duì)沖

　　中國(guó)法人在利比亞境內(nèi)的投資已經(jīng)遭受了巨額的直接和間接損失，但更可怕的問題是，利比亞的戰(zhàn)亂導(dǎo)致了國(guó)際原油價(jià)格的大幅攀升，考慮到我國(guó)作為原油進(jìn)口第二大國(guó)的背景，原油價(jià)格的上漲將導(dǎo)致整個(gè)中國(guó)經(jīng)濟(jì)為此付出沉重的代價(jià)。由此可見，歐美主導(dǎo)下的針對(duì)利比亞的空襲行動(dòng)中，實(shí)際上使得中國(guó)經(jīng)濟(jì)蒙受了天量的損失。

　　與中國(guó)政府主張相近的俄羅斯可能也面臨投資、貿(mào)易和安全利益的損失，但作為全球最大產(chǎn)油國(guó)之一，因?yàn)樵蛢r(jià)格的飆升，俄羅斯經(jīng)濟(jì)面臨的風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上可以得到對(duì)沖；而中國(guó)經(jīng)濟(jì)在缺乏對(duì)沖手段的情況下，不得不去接受硬性的沖擊。

　　即便原油出口收入增加可以對(duì)沖戰(zhàn)爭(zhēng)損失，俄羅斯政府總理普京還是表示，俄羅斯未能在安理會(huì)表決1973號(hào)決議時(shí)候投反對(duì)票，是一個(gè)絕對(duì)的錯(cuò)誤。引起戰(zhàn)爭(zhēng)的原因是多層面的，因此一個(gè)安理會(huì)常任理事國(guó)對(duì)于是否動(dòng)用武力的態(tài)度通常是綜合考慮政治、經(jīng)濟(jì)、安全、軍事等各方面因素的結(jié)果；但僅從戰(zhàn)爭(zhēng)給本國(guó)經(jīng)濟(jì)利益造成的損害，俄羅斯政府的教訓(xùn)又何嘗不是中國(guó)政府的教訓(xùn)？

　　法律救濟(jì)途徑匱乏

　　利比亞戰(zhàn)事升級(jí)，對(duì)于聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的五大常任理事國(guó)來說，只有中國(guó)政府面臨百分之百的損失。英法兩國(guó)急于推翻卡扎菲政府尋求利比亞政治局勢(shì)的洗盤，制造戰(zhàn)亂正是他們希望的。推翻卡扎菲并不是美國(guó)政府必然尋求的目標(biāo)，但長(zhǎng)期對(duì)利比亞實(shí)施單方面經(jīng)濟(jì)制裁使得美國(guó)經(jīng)濟(jì)與利比亞的聯(lián)系并不密切，更加談不上能源依賴，加之自洛克比空難以來對(duì)卡扎菲政府形成的敵對(duì)情緒，更使得美國(guó)國(guó)民對(duì)利比亞戰(zhàn)事持無所謂的態(tài)度。俄羅斯可能因?yàn)槔葋單C(jī)而損失經(jīng)濟(jì)和戰(zhàn)略利益，但失之東隅收之桑榆，原油價(jià)格上漲可以部分對(duì)沖掉俄羅斯的損失。只有中國(guó)政府和企業(yè)面臨硬性的經(jīng)濟(jì)損失，而這些經(jīng)濟(jì)損失將由納稅人來承擔(dān)。

　　然而，面對(duì)如此巨額的損失，中國(guó)企業(yè)缺乏挽回?fù)p失和救濟(jì)權(quán)利工具。一般而言，規(guī)范國(guó)家間投資關(guān)系是通過國(guó)家簽訂雙邊投資保護(hù)條約的方法來實(shí)現(xiàn)的。通過雙邊條約的方式，條約當(dāng)事國(guó)相互承諾保證擁有對(duì)方國(guó)籍的公司得到最惠國(guó)待遇、國(guó)民待遇等一系列權(quán)益。在此框架下考慮我國(guó)公司的保護(hù)問題，我們絕望地發(fā)現(xiàn)，中國(guó)尚未與利比亞政府簽訂任何雙邊投資保護(hù)條約。由此，在中國(guó)政府與利比亞現(xiàn)任政府以及將來可能上臺(tái)的新政府的關(guān)系上，存在著天然的法律救濟(jì)手段的缺位。

　　另一種思考保護(hù)策略的途徑是在國(guó)際貿(mào)易范疇內(nèi)考慮問題。國(guó)際貿(mào)易不論是貨物交易還是服務(wù)輸出，均以合同為前提。但各國(guó)合同法中普遍存在不可抗力或情勢(shì)變更的例外規(guī)則。不可抗力即法律界定的無法預(yù)料的、無法抗拒的、無法避免的外部力量；而情勢(shì)變更意味著履行合同的環(huán)境發(fā)生了根本性的改變，以至于完全超越了合同訂立時(shí)當(dāng)事人假設(shè)的作為合同履行基礎(chǔ)的客觀條件。

　　不論是不可抗力還是情勢(shì)變更，中國(guó)公司在此例外規(guī)則下最多只能不再繼續(xù)履行合同，而不是主張對(duì)方當(dāng)事人賠償損失。投保或許能緩解戰(zhàn)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)，但在保險(xiǎn)公司同為中國(guó)國(guó)有企業(yè)的情況下，問題得不到根本性的解決。

　　風(fēng)險(xiǎn)何時(shí)才能可控？

　　中國(guó)經(jīng)濟(jì)因?yàn)槔葋啈?zhàn)爭(zhēng)遭受巨額損失，充分暴露了本國(guó)企業(yè)缺乏風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)弊病。

　　我國(guó)當(dāng)下正在從資本輸入大國(guó)演進(jìn)為資本輸出大國(guó)。但資本輸出過程中面臨歐美先進(jìn)國(guó)家的苛刻壁壘，中國(guó)公司不得不轉(zhuǎn)向安全環(huán)境差、市場(chǎng)環(huán)境差且極易發(fā)生戰(zhàn)亂的發(fā)展中國(guó)家。如果這一先天局限還不能促使我們思考確保投資安全的途徑，如果近年來中國(guó)公司在西亞、北非不斷面臨投資安全的威脅，還不足以促使我們制定風(fēng)險(xiǎn)管理的策略，那么今后中國(guó)企業(yè)的對(duì)外投資遭受比在利比亞更嚴(yán)重的損失，也不足為奇。

　　撤退僑民的果斷行動(dòng)帶來的贊譽(yù)并不能掩蓋中國(guó)企業(yè)一敗涂地虧損的窘境。保險(xiǎn)覆蓋率低在媒體口中是國(guó)企缺乏風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)的明證，但這也僅僅是表面現(xiàn)象。更值得思考的問題是，一方面國(guó)有企業(yè)的管理層是否真正具備風(fēng)險(xiǎn)管理的意思，對(duì)其在不同危險(xiǎn)程度國(guó)家（地區(qū)）制定差異化的進(jìn)入策略和保護(hù)策略；另一方面是，本國(guó)政府在外交政策方面是否為本國(guó)的海外投資預(yù)留了足夠的保護(hù)空間。

　　央企在利比亞投資情況

　　利比亞是中國(guó)對(duì)外承包工程業(yè)務(wù)的重要市場(chǎng)之一。13家中國(guó)央企的投資，主要集中在房屋建設(shè)、配套市政、鐵路建設(shè)、石油和電信領(lǐng)域。目前，央企在利項(xiàng)目實(shí)施情況已上報(bào)的有：

　　中國(guó)鐵道建筑工程總公司，在利比亞有3個(gè)工程總承包項(xiàng)目，分別是沿海鐵路及延長(zhǎng)線(的黎波里-蘇爾特)、南北鐵路(黑謝-塞卜哈)和西線鐵路(的黎波里-加迪爾角)，合同總額42.37億美元，未完成合同額35.51億美元。

中國(guó)建筑工程總公司，目前在建工程均為政府國(guó)民住宅項(xiàng)目，工程規(guī)模為2萬(wàn)套，累計(jì)合同額約合176億元人民幣，項(xiàng)目已完成工程量近半。

　　中國(guó)葛洲壩集團(tuán)公司，有7300套房建工程施工項(xiàng)目，合同金額約合55.4億美元。截至2月18日，累計(jì)完成合同工程量16.8%。

　　中國(guó)十五冶建設(shè)有限公司，承建了FWAM水泥廠和NALOUT水泥廠兩個(gè)工程項(xiàng)目。

　　中國(guó)建筑材料集團(tuán)有限公司旗下的中建材國(guó)際裝備有限公司，2009年10月28日簽署了日產(chǎn)4600噸熟料水泥廠土建和安裝合同，合同總金額逾1.5億美元。

　　中國(guó)冶金科工集團(tuán)下屬子公司中國(guó)一冶集團(tuán)有限公司，有2個(gè)工程承包項(xiàng)目，分別為EAST MELITA地區(qū)5000套單元住宅和配套服務(wù)設(shè)施EPC工程總承包項(xiàng)目、米蘇拉塔水泥廠生產(chǎn)線一期土建工程項(xiàng)目。兩個(gè)項(xiàng)目未完成合同金額約為人民幣51.31億元。

　　中國(guó)石油天然氣集團(tuán)下屬的中石油宣布，暫停在利比亞的開采活動(dòng)，近400名員工全部撤離，設(shè)備封存。中石油在利比亞的設(shè)施曾遭襲擊，目前還沒有公布遭破壞的具體情況。

　　中國(guó)水利水電建設(shè)集團(tuán)公司，在建項(xiàng)目6個(gè)，合同總額17.88億美元。